Смисълът на Конвенцията е да се осигури незабавно връщане на детето отведено и задържано незаконно и да гарантира ефективно спазване на законите, свързани с упражняване на родителските права и право на лични отношения. Нормата на чл.3 от Хагската конвенция за гражданските аспекти на международно отвличане на деца от 1980 г. предвижда, че прехвърлянето или задържането на детето се счита за неправомерно когато е:
а/ извършено в нарушение на правото на упражняване на родителските права съгласно законите на държавата по обичайно местопребиваване преди прехвърлянето и
б/ по време на прехвърлянето или задържането това право е било ефективно упражнявано съвместно или поотделно от родителите, или би било упражнявано по този начин, ако не е било извършено прехвърлянето или задържането.
Конвенцията предвижда ограничени изключения от принципа за връщане на детето. Ако и когато тези изключения са повдигнати и доказани успешно до подходящите стандарти на доказване, съдът на замолената държава „не е длъжен да разпореди връщането на детето “ в държавата по обичайно местопребиваване, т.е. съдът запазва правото си на преценка. Чрез изброените изключения Конвенцията постановява, че отказът за връщане на неправомерно отстранено или задържано дете понякога може да бъде оправдано. Общото предположение, че бързото връщане е в най-добрия интерес на детето следователно може да бъде опровергано в някои индивидуални случаи.
Предпоставките, при които компетентният орган на замолената държава може да откаже връщането на детето са посочени в нормата на чл. 13 от Конвенцията. Тези предпоставки следва да бъдат доказани при условията на пълно доказване от лицето или институцията, противопоставящи се на връщането на детето, и са неефективно упражняване на родителските права по време на прехвърлянето или задържането от лицето, натоварено с грижата за детето, дадено съгласие от същото лице за прехвърлянето или последващо приемане на осъщественото прехвърляне /чл. 13, ал. 1, б. „а“/ и наличие на сериозна опасност връщането на детето да го изложи на заплаха от физическо или психическо увреждане или да го постави в неблагоприятна ситуация /чл. 13, ал. 1, б. „б“/.
Изключението по чл.13 б. б от Конвенцията
Изключението при наличие на сериозен риск се основава на „основния интерес на всяко лице да не бъде изложено на физическа или психологическа опасност или поставено в неблагоприятна ситуация ”.
Член 13, параграф 1, буква б) съдържа следните три различни вида риск:
- сериозен риск връщането да изложи детето на физическа вреда;
- сериозен риск връщането да изложи детето на психологически увреждания; или
- сериозен риск, че връщането би поставило детето в неблагоприятна ситуация.
Как се преценява дали е налице изключението по чл.13 б. б?
- При преценката за връщане на детето в държавата по обичайното му местопребиваване преди незаконното задържане съдът се ръководи от интереса на детето. Интересът на детето като принцип от първостепенно значение при решаването на въпросите във връзка с упражняването на родителските права е визиран в преамбюла на Хагската конвенция и е основен в уредбата на отношенията между родители и деца в семейното право на Република България.
- Тази разпоредба не следва да се тълкува стеснително и да ограничава доказателствените средства, въз основа на които се изследват пречките по чл. 13. Водещ е интересът на детето и в частност нуждата то да бъде защитено от възможността спрямо него да бъде упражнено физическо или психическо насилие или да бъде поставено в неблагоприятна ситуация. Ето защо съдът е длъжен да вземе предвид и да обсъди всички доказателства, които имат пряко или косвено отношение към този въпрос.
- През 2019 г. Хагската конференция за международно частно право публикува Ръководството за добри практики по чл. 13, б.”б” от Конвенцията от 25 октомври 1980 г. относно гражданските аспекти на международното отвличане на деца, с което цели осигуряването на правилното приложение на тази разпоредба. В пар. 39 от същото е посочено, че Конвенцията не предвижда различни тестове за оценка на „сериозния риск“, визиран в чл.13б, и следователно всички твърдения за наличие на такъв сериозен риск се оценяват въз основа на един и същ стандартен „стъпка по стъпка“ анализ.
- Специфичният фокус на анализа на „сериозния риск“ при твърдяно домашно насилие е ефектът върху детето при връщането му в държавата на обичайно пребиваване на детето, като се вземат предвид съображения като естеството, честотата и интензитета на насилието, както и обстоятелствата, при които е вероятно да бъде изложено.
- Формулировката на член 13, параграф 1, буква б) показва, че изключението е „с поглед в бъдещето“ и се фокусира и върху обстоятелствата на детето при завръщането му и как именно занапред тези обстоятелствата биха изложили детето на сериозен риск. От изключителна важност е и съдът да прецени наличието на адекватни и ефективни мерки за защита в държавата на обичайно пребиваване в случай на връщане на детето.
- В случаи, когато се твърди извършено домашно насилие, не е достатъчно в държавата-членка по обичайно местопребиваване на детето да има правни възможности за закрила на детето – трябва да се установи, че властите в държавата, в която детето следва да бъде върнато, са предприели конкретни мерки за защита на въпросното дете.
- Конвенцията не уточнява на кого трябва да бъде върнато детето, и това не е случайно, тъй като решаващият съд следва да извърши преценка на конкретните обстоятелства по делото, но това често се оказва от изключително значение.
- Отделянето на детето от родителя, който го е задържал, принципно се определя като събитие, съдържащо риск за емоционалното му благополучие и бъдещото му психологично развитие, както е посочено и в практиката на ЕСПЧ, но това не е абсолютно и в тази насока следва да се представят доказателства. Основният фокус на анализа на сериозния риск в тези случаи е ефектът върху детето на евентуална раздяла в случай на заповед за връщане, като се има предвид, че обичайните неудобства по връщането не обуславят наличие на риск по смисъла ня Конвенцията.